各位领导、各位委员：

　　一、能动性司法提出与人民调解立法之实施

　　经济全球化伴生司法现代化，给我国司法带来了机遇与挑战。知识经济的发展、社会政体的转型，各类纷争爆炸式的上升，由此涌现出大量的现代型纷争和诉讼。这些诉讼把各种对社会、政治以及政策决定来说都很重要的头号问题带进了法院。而诉讼必须以权利主张(或一定法律关系的主张)的形式表现出来，所以在这类诉讼中经常出现把一些并没有得到实体法规范及其传统理论体系承认的利益、地位也作为法律上的权利主张并要求法院承认的情况，由此称之为“权利的泛滥现象”。近年来，因国际经济危机与经济衰退对各国司法权的能动性提出了新课题，当前，我国司法权要回应“深入推进‘三项重工作’，服务经济发展方式转变”之需要，应积极践行“法内能动司法”，充分重视司法程序过程中能动性的发挥，同时，结合人民大调解法的实施与运用，重视人民调解制度的有效适用。为此，掘文借他山之玉，导出中国语境下能动司法的制度性改良，中国的国情现实和政体空间决定了当下司法能动只能“法内能动”，而不能“法外能动”。主要注重司法程序过程中的能动性和司法裁判与各种社会主体之间的利益平衡，注重个案公正与社会效果的统一。为更好地多元化解决各类纠纷，2010年8月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国人民调解法》自2011年1月1日起施行，通过立法形式强调人民调解，为此，各级人民法院要保障人民调解法的实施与实效运用，从诉讼前，化解纷争，实现双韧剑地解决纠纷，以促进经济发展与社会稳定。

　　二、我国能动性司法现实困境之量考

　　2005年11月13日的松花江水污染事件，不便因引起松花江沿岸居民的恐慌而震惊了全中国，而且因从松花江吉林段流出的污水团在经过哈尔滨市后汇入中俄边界作为哈巴罗夫斯克区150万居民主要饮用水源的黑龙江市而上升为国际事件。在松花江水污染事件本身折射出我国目前存在严重的环境问题的同时，松花江污染案件不得不引起法律人对我国司法过程应有功能的反思，尤其是司法过程能动性现实障碍的深思：(一)司法过程的能动性遭遇制定法传统的障碍。(二)司法过程的能动性遭遇制定法本身的障碍。由此可见，之所以在我国出现松花江污染案不予受理以及湖北2227户梨农被驳回的现象，并不是因为环境权成为一项可诉的民事权利没有实际意义，而是由于制定法传统下的概念法学思维模式难以对这种新型权利予以合理的解释。

　　三、当前中国能动司法理论与实务上的创新

　　2009年以来，面对国际金融危机所导致的全球性经济危机和经济衰退，各国纷纷采取了积极的财政货币政策和贸易政策挽救危局，同时对各国司法审判提出了新要求，为回应保障经济社会平衡健康发展，“能动司法”成为司法实务届与司法理论届的热点话题，可谓百家争鸣。

　　如对不同等级司法机关的能动范围进行限定，不同级别的司法机关可分别在各自职权范围内发挥自己的能动作用。具体为：对于新类型(没有先例的)案件，若需适用宪法进行审理的，应由最高司法机关依据宪法处理；若需适用部门法原则进行审理的，可由地方高级法院和中级法院依据原则进行审理；基层法院则只能根据明确的规则处理案件。如遇无规则可用的情况，可以提交上一级法院审理。而最高法院的宪法审理决定过程必须有一定的制度和程序规范，以避免草率决定。上级法院的判决对下级法院应有约束作用。遇有超出宪法原则或宪法规定不清的问题，最高法院应提请全国人大常委会作出解释，不得进行宪法原则外裁决。

　　笔者认为，前面说了中国能动性司法只能是“法内能动”，当前基层人民法院在能动性司法方面在一定的司法空间，为大局服务、为人民司法，但应渐进性探索实践，司法程序能动性要在实践中探索加强，要发挥人民法院和法官各自的能动性，注重法官在微观办案中的能动性司法，主要是发挥司法程序过程中的能动性和大调解优势，大致做法如下：

　　第一，重视案件立案后至开庭前诉讼资源有效使用以推进司法程序能动化。如积极受理应当受理的案件、积极采取措施保障各方当事人在法律面前平等和诉讼中地位对等、充分发挥法官在诉讼中主导作用(法律开示制度、法律释名制度等)、加强法官在调查取证和认证事实方面的作用、扩大裁判的可接受性，使纠纷能得到终级解决，实现裁判结果与社会效果有效统一。

　　第二，重视人民法院博弈能动性调解以提高调解结率。适度借鉴并回归于“马锡五审判方式”，加大司法调解力度和多元化调解方式，将调解员贯穿审判全过程，推行多元化调解结案制度。对所立案件及送达，并做到庭前、庭中、庭后、第三方协助和实地调解，在法定审限内，努力最大化地调解结案，做到案结事了，定纷止争。

　　第三，重视人民法院审判权适度扩张的能动性以促进并提升非诉讼方法解决纠纷的能动效应。实现审判权的适度向外延伸与拓张，如设立对口性的专业性巡回法庭、非诉讼调解中心，建立法院和法官工作联系点制度等，加强司法指导，最大化地实现纠纷在诉前解决，克服人为性地纠纷事态扩大化。同时一定程度地缓解、减轻司法资源有限压力。

　　四、人民法院要能动性保障《中华人民共和国人民调解法》的有效实施与对调解协议最大化确认

　　(一)解读人民调解法部分条文：现行《中华人民共和国调解法》共分为：总则、人民调解委员会、人民调解员、调解程序、调解协议和附则六个部分，其中，第一条规定了完善人民调解制度。第二条规定了人民调解含义，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。第三条规定人民调解委员会调解应当遵循下列原则，第三十三条 经人民调解委员会调解达到调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

　　(二)由上法条规定，人民法院要做到：第一、重视对人民调解法实施的宣传与贯彻；第二，加强人民调解工作指导；第三，对调解的确认。